Earn Out em M&A: estrutura jurídica e riscos no Brasil

Por que o earn out voltou ao centro das negociações de M&A

O mercado brasileiro de fusões e aquisições fechou 2025 com 1.581 operações, segundo a KPMG, em um ambiente descrito pela própria consultoria como ativo, porém cauteloso, marcado por juros altos e incerteza fiscal. Nesse contexto, a distância entre o que o vendedor pede e o que o comprador aceita pagar tende a se ampliar — e é exatamente quando essa distância parece intransponível que o earn out se torna relevante.

Para founders que negociam a saída de uma startup e para CFOs que estruturam aquisições, compreender a anatomia jurídica dessa cláusula deixou de ser opcional. Aproximadamente 30% das transações com earn out resultam em algum tipo de disputa entre as partes, segundo levantamentos internacionais. No Brasil, onde a jurisprudência sobre o tema ainda está em formação, o risco de litígio é amplificado por contratos redigidos com imprecisão.

O que é earn out e qual sua função econômica

O earn out é uma cláusula contratual que condiciona parte do pagamento de uma aquisição ao alcance de metas de desempenho previamente definidas. Na estrutura típica, o comprador paga um valor fixo no fechamento (closing) e uma parcela variável no futuro, caso determinados indicadores sejam atingidos em período predefinido, geralmente entre um e três anos.

A função econômica é precisa: reduzir a assimetria informacional entre as partes. O vendedor conhece o negócio e tem uma visão otimista do valor futuro; o comprador, uma visão conservadora. O earn out distribui esse risco de valuation no tempo, vinculando parte do preço à confirmação das projeções do vendedor pela realidade operacional da empresa adquirida.

A cláusula é especialmente frequente em operações que envolvam startups e empresas de tecnologia — segmentos nos quais o valor depende de crescimento futuro, e não de ativos tangíveis presentes.

Base normativa: onde o earn out se ancora no direito brasileiro

O direito brasileiro não possui uma disciplina legal específica para o earn out. A cláusula se estrutura a partir de dois eixos normativos do Código Civil (Lei nº 10.406/2002).

O primeiro é o regime das condições suspensivas. O art. 121 do CC define condição como a cláusula que, derivando da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. O art. 125 complementa: enquanto a condição não se verificar, não se terá adquirido o direito visado. Aplicado ao earn out, o direito do vendedor ao recebimento da parcela variável permanece em estado de expectativa até o implemento das metas.

O segundo eixo é a boa-fé objetiva, prevista no art. 422 do CC. O art. 129 do mesmo diploma traz uma consequência direta: reputa-se verificada a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer. Em linguagem prática: se o comprador adotar medidas que inviabilizem o atingimento das metas, pode-se considerar a condição como cumprida, independentemente de dolo específico.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou, no REsp nº 2.150.776/SP (3ª Turma, julgado em 03/09/2024), o entendimento de que o princípio da força obrigatória dos contratos não é absoluto quando confrontado com a boa-fé objetiva em operações de earn out. Comportamentos voltados a frustrar a lógica econômica da cláusula têm consequências jurídicas sérias.

Métricas: a escolha que define o risco de disputa

A escolha do indicador de desempenho é o ponto de maior sensibilidade na estruturação do earn out. Cada métrica carrega vulnerabilidades específicas:

Em startups e fintechs, onde o crescimento de usuários ativos ou o volume de transações processadas pode ser mais representativo do que o EBITDA nos primeiros anos, marcos operacionais específicos costumam ser indicadores mais transparentes e menos sujeitos a interpretações divergentes do que métricas financeiras convencionais.

Impacto tributário: o que a Solução de Consulta COSIT nº 82/2023 define

Um aspecto frequentemente subestimado na estruturação do earn out é a tributação da parcela variável. A Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 82, de 04 de abril de 2023, trouxe esclarecimentos específicos sobre a incidência do IRPF em alienações de participação societária com preço parcialmente indeterminado — exatamente o modelo do earn out.

O entendimento da Receita, aplicável a vendedores pessoas físicas, estabelece três pontos centrais:

1. A parcela complementar futura integra o preço global da alienação e não é tratada como evento isolado;
2. Para definição da alíquota aplicável, o ganho de capital deve ser recalculado considerando o somatório do valor antecipado e do valor complementar, nos termos do art. 21 da Lei nº 8.981/1995;
3. A tributação da parcela variável ocorre no momento do efetivo recebimento (regime de caixa), pelas alíquotas progressivas aplicáveis ao preço global — entre 15% e 22,5%.

Para vendedores pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, o ganho de capital integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com alíquota agregada que pode atingir 34%, conforme o art. 6º, § 2º, alínea “b” do Decreto-Lei nº 1.598/1977. O momento de reconhecimento do earn out na base tributável demanda atenção especial na estruturação do SPA.

Erros que convertem earn out em litígio

A jurisprudência brasileira sobre earn out é formada predominantemente por conflitos que poderiam ter sido evitados na fase de redação contratual. Os erros mais recorrentes são:

• Métricas sem definição contábil específica: usar “EBITDA” sem especificar quais ajustes são permitidos, qual GAAP se aplica e como tratar despesas não recorrentes pós-closing. A ambiguidade favorece o comprador, que controla a contabilidade da empresa adquirida.
• Ausência de direito de auditoria do vendedor: sem previsão expressa de acesso a livros, relatórios e demonstrativos, o vendedor fica dependente das informações fornecidas unilateralmente pelo comprador. O TJ/SP, na Apelação nº 0125493-61.2012.8.26.0100, deferiu liminar para garantir esse acesso, reconhecendo que a transparência é pressuposto do cumprimento de obrigações condicionais.
• Falta de cláusula de proteção operacional: o comprador pode, após assumir o controle, alterar o modelo de negócio, redirecionar investimentos ou modificar a política comercial — impactando diretamente os resultados que lastreiam o earn out. Sem covenant de non-interference ou de manutenção de plano de negócios, o vendedor fica sem proteção.
• Condição potestativa disfarçada: metas que dependem exclusivamente de decisões do comprador, como aprovação de novos produtos ou expansão para determinados mercados, aproximam a cláusula de condição puramente potestativa, vedada pelo art. 122 do CC, por sujeitar o negócio ao arbítrio de uma das partes.
• Ausência de cláusula de aceleração: não prever o tratamento do earn out em caso de nova venda da empresa adquirida, fusão ou evento de liquidez antes do término do período de apuração. Esses eventos costumam surgir e o silêncio contratual gera impasse.
• Ignorar o impacto tributário na negociação do preço: a parcela de earn out recebida por pessoa física pode ser tributada pela alíquota máxima do ganho de capital considerando o preço global da operação, o que frequentemente surpreende founders que negociaram sem considerar esse efeito na modelagem financeira da saída.

Framework mínimo para uma cláusula de earn out segura

Não existe redação padrão, mas há elementos que todo earn out robusto deve endereçar. A estrutura mínima inclui:

1. Definição contábil da métrica: especificar o padrão contábil (IFRS ou BR GAAP), os ajustes permitidos e vedados, e o tratamento de despesas extraordinárias incorridas pelo novo controlador.
2. Período de apuração e calendário de pagamento: datas de início e fim, frequência de cálculo (anual, semestral) e prazo para contestação dos relatórios.
3. Direito de auditoria: acesso do vendedor a livros e demonstrativos, com possibilidade de auditoria por terceiro independente em caso de divergência, cujo custo é alocado entre as partes conforme o resultado.
4. Covenant operacional do comprador: obrigação de manter o plano de negócios, o nível de investimento e as políticas comerciais que embasaram as projeções de valuation, salvo aprovação do vendedor.
5. Evento de aceleração: pagamento antecipado integral do earn out na hipótese de nova alienação do negócio, IPO ou mudança de controle.
6. Mecanismo de resolução de disputas: dado o volume e a especialização exigidos, a arbitragem — preferencialmente com árbitro com expertise em contabilidade e direito societário — é o foro mais adequado para conflitos sobre earn out.

Síntese: o earn out como instrumento, não como solução

O earn out resolve um problema real de valuation, mas cria uma relação contratual complexa e de execução diferida entre partes que, após o closing, passam a ter interesses divergentes. O comprador controla a operação; o vendedor, apenas a expectativa de receber.

Para founders de startups e fintechs, isso significa que o earn out bem estruturado pode capturar o valor que acreditam existir no negócio. O earn out mal redigido transforma a saída em arbitragem. A diferença está nos detalhes contratuais discutidos antes da assinatura — não depois do closing.

O Log.Law atua em estruturação e revisão de operações societárias, incluindo contratos de M&A com cláusulas de earn out. Para avaliar um cenário particular, o contato está disponível no site.

Perguntas frequentes sobre earn out

O earn out pode ser usado em aquisições de Ltda, não apenas de S.A.?

Sim. A cláusula de earn out não está restrita a nenhum tipo societário específico. É igualmente aplicável em contratos de compra e venda de quotas de sociedade limitada ou de ações de sociedade anônima fechada. A base normativa — arts. 121, 125 e 422 do Código Civil — incide sobre contratos empresariais independentemente da natureza jurídica da sociedade-alvo. O tipo societário influencia aspectos de governança durante o período de earn out, como direitos de fiscalização do sócio minoritário em uma Ltda versus mecanismos de acesso a informações em uma S.A., mas não a validade da cláusula em si.

O que acontece com o earn out se a empresa for revendida antes do fim do período de apuração?

Depende integralmente do que o contrato prevê. Se o SPA não contiver cláusula de aceleração para eventos de nova alienação, o earn out pode simplesmente não ser exigível do novo adquirente, que não é parte do contrato original. Esse é um dos erros mais custosos de omissão contratual em operações com earn out. A solução técnica é prever expressamente que qualquer mudança de controle da empresa adquirida durante o período de earn out implica pagamento imediato e integral da parcela variável, ou, alternativamente, obriga o comprador original a incluir a obrigação de earn out como passivo assumido pelo novo adquirente.

Como a Receita Federal trata a tributação da parcela de earn out recebida pelo founder pessoa física?

A Solução de Consulta COSIT nº 82/2023 da Receita Federal é o principal balizador. O entendimento é que a parcela de earn out integra o preço global da alienação, e não constitui evento tributável autônomo e isolado. Para fins de alíquota, o ganho de capital é recalculado pelo somatório do valor antecipado e do valor complementar efetivamente recebido, aplicando as alíquotas progressivas do art. 21 da Lei nº 8.981/1995 (de 15% a 22,5%). A tributação ocorre no momento do recebimento efetivo (regime de caixa). Isso significa que o founder pode, na prática, ser tributado pela alíquota máxima sobre a parcela de earn out se o valor global superar os thresholds progressivos — algo que raramente é modelado adequadamente na negociação.

O comprador pode reduzir o EBITDA por meio de decisões de gestão e, assim, evitar o pagamento do earn out?

Essa é a fonte mais frequente de litígio em earn outs. A jurisprudência brasileira — incluindo precedentes do TJ/SP e posição consolidada do STJ — entende que o princípio da boa-fé objetiva impõe ao comprador o dever de não adotar condutas que inviabilizem o cumprimento das metas, mesmo sem dolo. O art. 129 do Código Civil estabelece que a condição cujo implemento for obstado maliciosamente se reputa verificada. Tribunais têm reconhecido que manobras contábeis destinadas a reduzir artificialmente o EBITDA — como reclassificações, diferimentos ou provisões — são abusivas e podem ensejar a consideração da condição como cumprida, além de obrigação de indenização.